Konişmentodaki Matbu Genel Atıf Kayıtlarının Tahkim Şartını Geçerli Kılmaya Yeterliliği: İngiliz Hukuku ve TTK Perspektifinden Spesifik Atıf Zorunluluğu

Özet. Konişmentonun arka yüzünde yer alan matbu atıf kaydı, deniz ticaretinin en çok dava edilen tek cümlesidir. Bu değerlendirme, sorunu iki hukuk düzeninin karşılaştırılması üzerinden ele almakta; genel atıf ile spesifik atıf ayrımının hukuk politikası temelini, uygulama ölçütlerini ve sözleşme tekniğine yansımalarını incelemektedir. Daha önce ele alınan “açık atıf ilkesi” ve “bağlanma teorileri” değerlendirmeleriyle birlikte okunmalıdır.

1. Sorunun Ticari Arka Planı

Çarter parti, gemi maliki ile kiracı arasında müzakere edilir. Konişmento ise bu ilişkinin dışında kalan, eşyayı devralan üçüncü kişilerin eline geçer. Ticari pratikte konişmentolar, çarter partinin tüm koşullarını kendilerine mal eden matbu bir kayıt taşır. Böylece taşıyan, ayrı ayrı yazmak zorunda kalmadan navlun, laytime, sürastarya ve sorumsuzluk düzenini konişmento ilişkisine taşımayı amaçlar. Sorun, bu pratik kolaylığın uyuşmazlık çözüm yolunu da kapsayıp kapsamayacağıdır.

2. İngiliz Hukuku Yaklaşımı

2.1. Yerleşik Ayrım

İngiliz hukukunda ayrım nettir. Genel atıf kayıtları, yalnızca taşımanın ifasına doğrudan ilişkin hükümleri konişmentoya aktarır. Tahkim şartı ise ifaya değil, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin ancillary/collateral nitelikte bir anlaşmadır ve genel atıfla aktarılmaz. Aktarım için konişmento metninin tahkimi adıyla anması, yani spesifik atıf gerekir. Aynı yaklaşım yetki (jurisdiction) kayıtları bakımından da uygulanır.

2.2. İki Aşamalı Test

• Kapsam (incorporation). Konişmentodaki atıf ifadesi tahkimi kapsayacak genişlikte midir? Genel atıf kural olarak yetersizdir.
• Uyarlama (manipulation). Aktarılan şartın lafzı konişmento ilişkisine uyarlanabilir mi? Çarter partide “between owners and charterers” biçiminde yazılmış bir şart, hamil bakımından ancak makul bir uyarlamayla işletilebilir; sözcükleri yeniden yazmaya varan zorlama kabul edilmez.

2.3. İstisnalar ve Yumuşama Eğilimi

Kural mutlak değildir. Tarafların önceki işlem seyri (course of dealing), sektörel yerleşik uygulama ve özellikle çarter partinin taraflarıyla konişmento ilişkisinin taraflarının örtüştüğü hâller, atfın daha esnek yorumlanmasına yol açabilir. Ancak bu esneme, üçüncü kişi hamil aleyhine değil, bilgi sahibi olduğu kabul edilen taraflar arasında işler.

3. Uluslararası Çerçeve: Yazılılık Şartı

New York Sözleşmesi m. II, tahkim anlaşmasının yazılı olmasını arar. Atıf yoluyla kurulan tahkim anlaşmalarının bu şartı sağlayıp sağlamadığı tartışması, UNCITRAL Model Kanun'un 2006 değişikliğiyle yumuşatılmıştır: atıf, tahkim şartını sözleşmenin parçası kılacak nitelikte ise yazılılık şartı sağlanmış sayılır. Buradaki ölçüt yine atfın niteliğidir: atıf, tahkim şartını sözleşmenin parçası hâline getirecek açıklıkta mıdır? Böylece uluslararası çerçeve, İngiliz hukukundaki spesifik atıf arayışıyla aynı mantıksal noktada buluşur.

4. Türk Hukuku Perspektifi

4.1. Yazılılık ve Belirlilik

MTK ve HMK, tahkim anlaşmasının yazılı olmasını arar; tahkim şartı içeren bir belgeye yapılan atfın, şartı sözleşmenin parçası kılması hâlinde yazılılığın sağlandığı kabul edilir. Bu düzenleme lafzen esnek görünse de, uygulamada mahkemeler tahkim iradesinin duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya konmasını aramaktadır.

4.2. TTK m. 1237 ve Belgeye Güven

TTK m. 1237, taşıyan ile konişmento hamili arasındaki ilişkinin konişmento hükümlerine göre belirleneceğini öngörür. Bu hüküm, hamilin yalnızca elindeki belgeye güvenmesi esasını kurar. Belge yüzünde tahkim anılmıyorsa, hamilin görmediği bir çarter partideki şartla bağlı sayılması bu esasla bağdaşmaz. Dolayısıyla Türk hukuku, farklı bir normatif yoldan İngiliz hukukuyla aynı sonuca ulaşır.

4.3. Genel İşlem Koşulu Denetimi

Matbu konişmento koşulları, TBK m. 20 vd. anlamında genel işlem koşulu niteliği taşıyabilir. Karşı tarafın bilgilendirilmediği veya içeriğini öğrenme imkânı bulunmadığı şaşırtıcı kayıtlar yazılmamış sayılır. Tacirler arası ilişkilerde denetimin kapsamı tartışmalı olsa da, tahkim gibi yargı yolunu değiştiren bir kaydın beklenmedik kayıt denetimine tabi tutulması savunulabilir bir yaklaşımdır.

5. Karşılaştırmalı Değerlendirme

• Ortak sonuç. Her iki düzen de genel atfı tahkim şartı için yetersiz sayar.
• Farklı gerekçe. İngiliz hukuku, tahkim şartının ifaya ilişkin olmayan fer'i niteliğinden hareket eder; Türk hukuku ise yazılılık, belirlilik ve belgeye güven ilkelerinden.
• Farklı esneklik. İngiliz hukuku işlem seyri ve taraf örtüşmesi hâllerinde esneyebilirken, Türk uygulaması belgeye bağlılık yönünde daha biçimseldir.
• Ortak zayıf nokta. Atıf yapılan çarter partinin tarih ve taraflarının belirtilmemesi, her iki düzende de itirazı çökerten en yaygın kusurdur.

6. Uygulamaya Dönük Sonuçlar

• Taşıyan için: Konişmentoya “including the arbitration clause contained in the charter party dated … between … and …” biçiminde spesifik bir kayıt konulmalı; kayıt tercihen ön yüzde yer almalıdır.
• Yük ilgilisi için: Tahkim itirazıyla karşılaşıldığında ilk denetim atfın niteliği ve çarter partinin belirliliği üzerinde yapılmalı; eşzamanlı olarak süre kesici koruyucu başvurular yürütülmelidir.
• Her iki taraf için: Şartın lafzı, konişmento ilişkisine uyarlanabilir biçimde nötr terimlerle (“the parties”) kaleme alınmalıdır.

7. Sonuç

Matbu genel atıf kayıtları, ticari pratikte yaygın olmalarına rağmen tahkim şartını üçüncü kişi hamile aktarmak için hukuken yeterli değildir. Tahkim, taraf iradesinin en açık biçimde ortaya konmasını gerektiren bir anlaşmadır; bu açıklık ise ancak spesifik atıfla sağlanır. Karşılaştırmalı çerçeve, sorunun bir yorum tekniği değil, iradenin ispatı meselesi olduğunu göstermektedir: tahkim iradesi, belgenin yüzünde okunabilmelidir.